题 目： 浅谈微博侵权的法律问题
提交单位： 海南正凯律师事务所
作 者： 李武平、陈春丽律师
时 间： 二○一三年五月
联系方式： 13907551010
微时代的中国,随着微博用户的增多，微博已成为人们发表言论、观点、沟通、交流信息甚至交往的工具。微博在给人们提供便利的同时，也带来了微博犯罪、微博侵权等新兴的法律问题。微博侵权案件也越来越多，公民的人身和财产权利时刻都有可能受到微博侵权的损害，因此，对微博侵权行为的遏制和预防已经到了刻不容缓的地步。然而，我国目前尚未建立起完善的网络法律体系，更未对微博这一新兴的媒介有所涉及。虽然《侵权责任法》对网络侵权所有提及，但操作性不强，对微博侵权类型并无明文规定。
本文主要从微博的产生和发展、特点的角度出发，介绍微博侵权的构成要件及责任承担，分析我国微博侵权的现状及成因，探讨如何监管微博行为，预防微博侵权行为的发生。本文还大胆的提出设立微博法庭的设想。
关键字：微博侵权 责任承担 微博法庭
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随着3G手机等智能通讯工具的兴起，我们随时可在街头看到追逐时尚和潮流的人们，手指在手机上滑动着，随时随地的发布微博，分享自己的所见所闻。微博的便捷性和平民性促使其在提供人们娱乐、交流、沟通的平台的同时，也逐渐在反腐、反贪、监督等方面起到重要的作用，一个全民监督的时代正在悄然形成。如2012年1月29日，微博实名认证网友罗某反映他的朋友高先生在三亚凤凰某渔村海鲜排档3个菜花掉近4000元，邻桌吃一条鱼花6000元，该微博随后受到网友广泛关注。三亚工商部门称，经查实某海鲜排档在经营中使用实际上不存在的海鲜品名，如使用白帝螺、宝塔蟹等误导消费者。在掌握其违法经营证据的基础上，三亚市工商局决定依法吊销该海鲜排档的营业执照，依法给予最高额度罚款，将该店股东及负责人列入黑名单，并且三年内不得担任同行业经营单位的法定代表人(负责人)或股东。可见，微博正在影响着人们的生活方式，推进时代的进步。
随着微博时代的来临，微博在运营和使用过程中，突显的法律问题也日益明显，特别是微博侵权问题时有发生。因此，笔者认为，探讨微博侵权法律问题对解决和预防微博侵权纠纷具有实践意义。
浅谈微博侵权的法律问题
海南正凯律师事务所
作者：李武平、陈春丽
手机：13907551010
微博，即微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取的平台，用户可以通过WEB、WAP以及各种客户端组件个人社区，以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。[①]微博是在 web2.0时代下，新发展起来的一种新型的互联网社交服务，具有集成化、开放化的特点。[②]在微博上，微博用户不仅可以发布文字信息，还可以上传图片、音频、视频等实现动态的和他人分享生活和感受。
2009年8月，新浪微博正式开始内测，标志着微博开始在我国兴起。2010年，腾讯、网易、搜狐、天涯社区、人民网、凤凰网等各大门户网站先后推出各自的微博产品，微博现象受到各家媒体的关注，中国微博市场进入群雄争霸的“战国时期”。2011年，中央电视台在春节晚会中运用了微博的新型作用，对推动微博在中国的发展起到了一定程度的作用。截止2012年6月底，中国微博用户数达到2.74亿。网民使用微博的比例过半，达50.9%，较2011年底增加了2.2个百分点。19岁及以上中国网民中，微博用户的渗透率达88.8%。手机微博用户数已从2011年末的1.37亿增至1.70亿，使用率相比2011年底提升5.3个百分点，至43.8%。手机微博是使用率增幅最大的手机应用。虽然电脑终端仍是微博用户的首要登录终端（97.66%），但通过智能手机和平板电脑移动终端的登录比例大幅上升，分别高达89.35%、85.43%。另外，移动端微博用户平均每天发表微博2.84条，转发4.38条，均高于整体微博用户的平均发布微博2.13条，转发3.32条。[③]根据上述数据可以看出，随着微博用户群日益快速增长，中国社会已迎来了“微时代”。
“微时代”最明显的特点是全民均可参与，随时随地的发布信息。归纳而言，微博具有以下三大特性：
1、便捷性。微博本身的便捷性，极大的降低了网民发布微博的门槛。用户通过随身携带的手机，按照提示注册一个微博账户即可以及时、随时的通过微博发布信息。也可以分享其他微博用户发布的微博内容。
2、即时性。微博的出现使得信息的发布、传播更加的即时化。微博发布终端的多元性，使得用户可以通过手机、客户端等方式即时发布信息，明显的加快信息的传播和交流，实现信息的实时化。因此，微博被称为“永不落幕的新闻发布会”，在微博上，每个人都是新闻记者，每个人都可以“现场直播”。[④]如2013年4月份发生的“雅安地震”微博用户均充当了记者的角色，及时性地在发布微博消息，通过手机发布地震现场，其信息的时效性特点体现得淋漓尽致。
3、传播性。微博用户都知道，微博设有信息转发功能，即用户可以对收到的信息进行转发，该微博用户的所有“关注者”都可以看到转播的信息。如果这些“关注者”继续进行转发，则信息的传播规模就将呈几何级别增长，具有无可比拟的裂变传播能量，这是之前任何一种媒介产品的传播速度和传播广度无法超越的。
微时代的中国,随着微博用户的增多，微博已成为人们发表言论、观点、沟通、交流信息甚至交往的工具。微博在给人们提供便利的同时，也带来了微博犯罪、微博侵权等新兴的法律问题。微博侵权案件也越来越多，公民的人身和财产权利时刻都有可能受到微博侵权的损害。
顾名思义，微博侵权行为是指民事主体违反民事义务，通过微博侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。[⑤]
我国目前尚没有专门的法律针对微博侵权的构成要件作出规定，鉴于微博侵权行为是一般侵权行为的延伸，因此，笔者认为，我国民法通则中规定的一般侵权行为的构成要件也可以适用于微博侵权，结合微博所具有的特点，笔者认为，除了当事人实施侵权行为外，微博侵权行为的构成要件应当包括以下三个方面：
1、损害事实。微博侵权行为造成了损害事实，即有损害结果的发生， 指的就是当事人在微博中发布的信息给他人造成了损害。损害包括财产损害、人身损害和精神损害。部分网民法律观念淡薄，认为在自己的微博上发布信息、言论、文章以及上传照片都是自己的意思自治范围，与他人无关，且不知在微博上的行为亦应在法律允许的范围内行使。因此，微博上的行为，时有与我国的文化背景、公序良俗相违背，侵犯了他人的合法权益，造成损害事实的发生。
2、因果关系。因果关系是指侵权人实施的行为和损害后果之间存在因果上的联系。此种因果关系是行为人对损害事实承担民事责任的必备条件之一。在微博侵权中，因微博侵权行为是在网络上进行的，它的共享性和开放性，使得微博内容可以迅速的在网上传播，所以，判断侵权行为与损害结果之间决定性作用、最直接、最接近的因果关系均有一定的难度。笔者认为，在微博侵权中，只要能证明微博侵权行为与损害结果之间有联系就应当认定因果关系的存在。
3、过错。过错是指当事人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。即过错包括故意和过失两种形式。故意是指行为人已经预见到自己行为的损害结果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。微博行为人为了达到侵害他人合法权益的目的，在微博上发布损害他人合法权益的言论或上传照片等。过失是指行为人因未尽到合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。行为人在使用微博的过程中，因自律意识不够，在无意中造成他人合法权益的侵害。
1、责任承担的主体。根据《侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”可以看出，微博侵权的主体包括微博用户和网络服务提供者。
（1）微博用户。微博用户在使用、发布、传播微博过程中可能会侵害他人的合法权利，因此构成微博侵权。
（2）网络服务提供者。网络服务提供者分为：网络硬件服务提供者、网络软件服务提供者。网络硬件服务提供者又分为网络接入服务提供者、网络信息储存空间服务提供者。网络软件服务提供者又分为网络内容服务提供者、网络技术服务提供者。根据《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
另外，我国《信息网络传播权条例》第二十、二十一、二十二、二十三条和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，均规定了网络服务提供者避风港原则。避风港原则包括两部分，“通知+移除”。不管是ISP（网络服务提供者）还是ICP（网络内容提供者），在符合条件的情况下，都可以适用避风港原则。如果网络服务提供者被告知侵权，则有删除的义务。如果侵权内容既不在网络服务提供者的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供者不承担侵权责任。
2、责任承担方式。我国《侵权责任法》第十五条规定了八种民事责任的承担方式。根据微博侵权的特殊性，笔者认为，微博侵权的责任承担方式主要是停止侵害、消除影响、赔礼道歉和损害赔偿。
随着微博用户在我国爆炸式的增长，微博带给人们便利的同时，微博中发生的各种形式的侵权行为，已经成为一个亟待解决的法律问题。
在我国，微博侵权类型多样化，侵权行为频发，微博侵权现状不容乐观。实践中主要有以下几种侵权行为存在：
⒈微博侵犯名誉权。微博盛行时代，微博用户可以随时对人对事发表评论，表达自己的观点，甚至是不满，这些评论在微博中作为公开信息被他人迅速所查阅、转发。一旦这些观点不符合事实，包含侵犯他人声誉的内容，后果不堪设想，影响深远，而且很难制止和弥补。因此，微博的特点决定了微博侵犯名誉权属于常见的侵权行为。如：“微博第一案” 2011年3月26日，北京市海淀区人民法院一审判决奇虎360董事长周鸿祎利用微博侵害他人名誉权行为构成侵权，应承担包括公开赔礼道歉和赔偿8万余元人民币在内的侵权责任。[⑥]
⒉微博侵犯隐私权。《侵权责任法》首次将隐私权明确从名誉权中分离出来，作为一项独立的民事权益受到法律保护。微博作为开放的交流平台，任何一个人都可以成为信息的发布者，如在微博中将其所知悉和掌握的与他人私权利密切相关的信息公开并予以传播，造成了他人的恐慌、不安和痛苦，就应当是认为侵犯了他人的隐私权。如：2012年5月24日，宁波市环卫处主办 “不文明行为随手拍”活动，活动号召市民随手拍下身边如随地吐痰、随手乱扔垃圾、随地大小便等不文明行为，然后把照片发送到指定邮箱，或发至新浪微博@宁波市容环卫。该活动开展后，参与活动拍照的网民在拍下其认为不文明的行为，不加于任何处理，就直接发布到微博上，比如有人拍的私家车主乱扔垃圾的照片，车牌号很清晰，此举引发侵犯隐私权争议。
3、微博侵犯肖像权。肖像权是指自然人对其肖像权拥有的不受他人侵犯的权利。我国民法通则第一百条规定: 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 ( 试行) 》第一百三十九条规定: 以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。在微博中，很多人是具有营利目的的，具有盈利目的的微博未经他人同意上传或转载他人照片的，均涉嫌微博侵犯肖像权。如微博用户陆某，在无意中浏览一个商业微博时，发现该微博发布的一条微博信息中，未经过她的许可使用了她的照片当作配图，而该微博用户粉丝超过30万，这说明超过30万的网民均可通过该微博看到陆某的照片。
4、微博侵犯姓名权。我国 《民法通则》第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”姓名权是自然人依法享有的决定和使用自己的姓名并得以排除他人干涉的权利，它是公民的一项重要的人格权。[⑦]利用微博侵害他人姓名权有不同的表现形式，在微博上，自己的姓名可能会被他人盗用和假冒，也可能被以技术手段阻止自己使用姓名，或是被侮辱性地使用的姓名。如很多未经过认证的名人微博，根本不是名人自己在使用的，这些所谓的“名人微博”都是被非法注册，然后公开叫卖以此牟利。
5、微博侵犯版权。随着微博的推广，微小说、微散文、微诗歌等相关的新型文学形式也随之产生。按照著作权法的规定，在微博上直接引用他人作品，如果引用部分属于他人作品的全部，如微型文学作品，或者他人作品的实质部分，则存在侵犯著作权之虞。
微博侵权是随着微博在网络时代的发展，新兴的一种侵权形式，是一般侵权行为在网络中的延伸。那么，是什么原因造成微博侵权行为严重呢?笔者认为，主要有以下几种原因：
1、网络侵权法律体系尚未健全。目前，网络侵权行为可以适用的法律法规主要分布在《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》、《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高院关于审理名誉权案件若干问题的解释》等相关的法律法规、司法解释中。2011年，新出台的《侵权责任法》中对网络侵权问题作了明确的规定，这是我国立法具有显著进步的体现， 它弥补了我国法律有关网络侵权规定的空白。但是，《侵权责任法》对网络侵权行为处理尚有待完善。如网络侵权行为的赔偿标准等等具体的问题尚不明确，可操作性不高。微博是一种新兴的媒介，因此，微博侵权也属于新型侵权行为。因此，我国还需建立健全网络侵权法律体系规范网络行为，特别是微博行为。
2、微博管理机制尚未成熟。在我国微博作为一种新兴事物，网络提供者在管理上尚未形成规范化管理，或者说管理上经验不足。对微博行使过程中，可能发生的侵权行为预见不足，预防不够，微博网络环境尚处于较为混乱的状况，未形成制度化管理机制。正是因为网络提供者对微博使用者的管理具有松散性，甚至是管理盲区，网民只要通过网络注册微博，即可拥有自己的微博，用于发布信息。微博注册过程中，并没有强制性要求使用者必须提供真实身份信息。各微博提供商为了最大限度的吸收微博注册者，对使用者的注册要求也很低。这些原因都造就了微博管理和微博使用环境的混乱，导致微博侵权滋生。
3、微博用户法律意识淡薄。微博侵权包括故意侵权和过失侵权。微博用户中因法律意识的欠缺，恶意利用微博故意实施侵权行为，则构成故意侵权。 微博因有便捷的转播功能，这也使得一些用户在转播微博信息时，未尽到合理的注意义务，对所转播的信息未进行必要的判断，导致侵权行为的发生，侵犯了他人的合法权益，则可能构成过失侵权。无论是故意还过失侵权，笔者认为，都与微博用户法律意识淡薄有关，若微博用户都有很强的法律意识，时刻注意在使用微博的过程中，对自己的言行负责，避免对他人造成损害，微博侵权行为即可得于避免。
（一）加大法律宣传力度。微博提供商可以利用微博，大力宣传微博侵权的法律知识，宣传微博侵权的法律界定及法律后果，使预防微博侵权的法律意识深入广大微博用户心中，培养树立广大微博用户的法律意识，从源头上遏制微博侵权行为的发生。
（二）明确微博服务商的监管责任。微博服务商应当采取一系列必要的措施制止利用微博实施侵权的行为，对微博信息承担一定的监管责任。在日常工作中，微博服务商应该不断通过自我检查的方式来发现和处理微博中的侵权行为， 当发现微博中存在侵权行为后应根据具体情况采取不同的措施， 情节不严重的给予警告并要求其立刻改动或删除内容， 情节严重的应立即断开链接并屏蔽内容、禁止其继续使用微博，特别严重的应该把相关资料移送到行政、 司法机关来处理。因微博用户众多，如果说采用人工的方式对成千上万条微博信息进行审核，不切实际，但是，也不能因此免除微博服务商的监管责任。法律应鼓励微博服务商应从技术的角度，运用技术手段对微博信息自动的审核，这样才能尽最大可能的降低微博侵权行为的发生，净化微博环境。如某些博客运营商，在用户发布博文时，就由系统自动对博文进行审核，一旦发现有敏感字眼，就拒绝发布或由人工审核。
（三）全面实行微博实名制。微博实名制是指网民在注册微博时，应提供真实的身份资料信息，经过审核注册成功后，用户真实资料由微博服务商保管，微博用户可以另行起个性名字，使用微博。这种实名制在微博平台中叫做“认证用户”。认证用户不仅提高了用户公信力，也增加了用户的责任感，对自己的行为负责，自然地这样也大大减少了侵权信息的产生。
（四）加大打击力度、明确赔偿标准。微博传播便捷、迅速、广泛的特点，也使得微博侵权行为与一般侵权行为相比，给受害人造成的侵权后果往往都更加的严重，社会危害性更大。因此，笔者认为，法律对微博侵权行为的惩罚，应该比一般侵权行为严厉。而且，法律应该明确微博侵权的损害赔偿标准，如根据“点击率”确定赔偿标准。
（五）建立健全网络特别法。随着网络时代的到来，网络在我国民日常生活和工作中，已经起到越来越重要的位置，甚至是不可或缺的。人们已经到了离不开网络的地步，随着社会发展的趋势来看，互联网生活会一直伴随着人们，而且发挥中越来越重要的作用。因此，笔者认为，一部完善的网络特别法，对网络时代极为重要，我国立法者应该高度重视，尽快出台针对网络行为的特别法，确保网络行为包括微博世界中的网络行为在法律框架中有序的运行。
（六）创新庭审方式，开设微博法庭。微博纠纷层出不穷，每分每秒都有可能发生，如果微博侵权行为均由现实中的法院受理以及适用现实中的庭审方式，这必将耗费大量的司法资源，包括人力、物力的大量投入。依照我国现行法律，网络中的证据收集，需通过公证处进行证据保全，这无疑是增加了被侵权人的诉讼成本和难度。因此，笔者大胆的设想，针对网络的侵权行为特别是微博侵权行为，是否可以由法院开设微博法庭，微博行为通过微博法庭解决，并简化证据提交方式。网络行为运用网络法庭解决，这即符合迅速、便捷的制止微博侵权行为的需求，也符合人们运用网络开展便利生活的时代发展趋势。当然这只是一个大胆的设想，是否可行还需论证。
微博作为一种新兴的交流平台，在短短的几年时间里，已经迅速的成为一个重要的交流平台。同时，也在传递信息、反腐、监督各个方面起到了重要的作用。微博在给人们生活带来便利的同时，利用微博相互抄袭、恶意诽谤、企业微博侵权等现象层出不穷,微博传播信息和观点的同时,也成为一种侵权工具。这种微博侵权的现象，应得到我国立法者的高度关注，应针对目前微博不规范的现象尽快完善法律法规,让微博世界在法律的框架内规范运行。
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