论中国对驰名商标的保护制度
作者：李武平
海南正凯律师事务所
论 文 提 要
通过了解驰名商标的概念、有关驰名商标法律保护的理论学说，驰名商标保护制度的现状，包括中国驰名商标保护制度的历史发展、中国驰名商标保护的现状、国外驰名商标保护的现状，结合现实案例研究中国对驰名商标保护存在的问题，提出对中国驰名商标保护的建议，总之，中国企业要提高驰名商标的保护意识，重视商标的提前注册和市场意识，政府有关部门要加大驰名商标的力度，完善相关法律法规，学习国外成功保护驰名商标的经验为我所用。
关键词：驰名商标 商标法 法律保护
论中国对驰名商标的保护制度
一、驰名商标概述
“驰名商标”，顾名思义，就是为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，最早来自于《保护工业产权巴黎公约》。中国驰名商标（famous trademark of China）是指经过有权机关（国家工商总局商标局、商标评审委员会或人民法院）依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。根据国家工商总局2003年4月17日颁布的《驰名商标认定和保护规定》，其涵义可以概括为：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。对于什么是“相关公众”，《驰名商标认定和保护规定》是这样规定的：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。我国《商标法》第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素”。
二、有关驰名商标法律保护的理论学说
对于驰名商标法律保护的理论，主要有混淆说、联想说、淡化说。
“混淆”说，就是消费者错误地认为某一商品或服务都属于另外的生产者和商标持有人。混淆理论基于公共利益角度，从保护消费者权益出发，用消费者的眼光审视某一商品或服务是否构成对驰名商标的侵权。
对于“联想”说，美国法学家富兰克•斯凯特《商标保护的理论基础》一文中表述为：“以一种整体或互相关联的方式来观察，并考虑诸如商标的显著个案的特殊情况，如商标与标记之间在音、形、义的某方面存在近似，且通过这一近似能产生标记与商标的联想时，即可认定两者近似。”即代表了“联想说”的观点。但联想说只是判定侵权商标或标记的近似问题的依据，实际上是混淆说理论的扩展和延伸。实践中各国在立法中并未广泛采纳为基本的理论指导和立法原则。
伴随着科学技术的进步和全球经济一体化的迅猛发展，驰名商标的声誉、显著性等受到了多种新形式的侵害，依据传统的混淆理论和联想理论已很难对驰名商标进行更为有效的保护，但对驰名商标依据淡化理论进行立法保护却能够达到这个目的。
商标“淡化说”理论的核心是削弱了驰名商标的显著性特点，降低了驰名商标商品的销售力。判定是否对驰名商标构成侵权是以定性为标准，而不是以量化为标准。淡化理论对驰名商标的保护是从保护驰名商标专用权这个私权利角度出发，以是否淡化商标专用权的显著性特点为视角，进而规制商标、标记、服务、商号或域名等的使用界限，维护驰名商标的专用权地位。虽然淡化理论是从保护私权角度出发，混淆理论是从公共利益出发，但是，淡化理论在加强了对私权利保护的同时，同样达到了混淆理论中对公共利益的保护目的。而依据混淆理论对驰名商标进行跨类保护，尤其对不可能产生混淆的商标、标记、商号、服务或域名等对驰名商标是否构成侵权理论依据不足。故“淡化说”奠定了对驰名商标进行跨类保护的理论基础。
2001年我国修订商标法之前，我国法院适用制止不正当竞争的一般理论，对驰名商标提供反淡化的保护。例如，在2000年10月由上海市第二中级人民法院判决的“宝洁公司”案中，原告是一家美国公司，在中国就其生产和销售的肥皂、护发剂等产品，注册了“safegurd”和“舒肤佳”等商标。被告“晨铉公司”是一家经营范围为“安防系统的设计安装维修”的公司，于1999年1月注册了“safeguard．com．cn”的域名。法院在审理中认定，原告的注册商标“safegurd”和“舒肤佳”属于驰名商标，被告的域名注册行为构成了不正当竞争。法院由此而责令被告停止使用该域名，并于判决生效之日起15日内撤销该域名。尽管被告提起了上诉，上海市高级人民法院维持原判，认定被告的行为构成了不正当竞争。此外，几乎同时发生的“杜邦公司诉北京国网信息公司域名纠纷案”，“劳力士钟表公司诉北京国网信息公司域名纠纷案”，法院都是从制止不正当竞争的角度，认定原告的商标为驰名商标，判定被告抢注域名的行为违反诚实信用原则，构成了不正当竞争。2001年10月我国修订《商标法》以后，商标行政管理部门和法院，依据商标法规定的“淡化”理论，对驰名商标进行积极的保护。例如，在昆明市中级人民法院于2004年10月判决的“红河卷烟厂”案中，原告红河卷烟厂就卷烟制品所使用的“红河”商标是一件全国驰名的商标，而被告金象洗涤用品公司则在其生产的洗衣粉的外包装上，以显著的方式套用了红河商标的特定书写体，构成了商标侵权行为。值得注意的是，法院在判决书中还引述了最高人民法院司法解释的相关规定，认为被告的行为属于“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”行为。
2009年我国最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。”虽然没有明确提出“淡化”二字，但该解释已明确了淡化理论的核心内含：即减弱了驰名商标的显著性，减低了驰名商标商品的销售力。因此可以认为，最高人民法院这一解释的出台标志我国对驰名商标采用淡化理论依据进行法律保护。实际上，这一解释就是一部反淡化法。最高人民法院这一司法解释的颁布和执行，证明我国对驰名商标的保护已经前进到了一个新的里程碑。
三、驰名商标保护制度的现状
（一）中国驰名商标保护制度的历史发展
1985年3月19日我国加入《巴黎公约》之后，为履行国际公约对驰名商标进行特殊保护的义务，我国开始对驰名商标通过立法予以保护。然而，我国在加入《巴黎公约》前就有了1982年的《商标法》，且对驰名商标的特殊保护未作规定，因而当时对驰名商标的特殊保护也极为有限。于是在后来的1988年修订《商标法实施细则)第25条中便有了对驰名商标的特殊保护的规定，但是是从禁止不正当注册的角度加以保护的。1993年我国对《商标法》作了首次修订，将不正当注册商标的行为纳入了该法第27条规定使该项保护更具有法律效力。1993年7月第二次修订《商标法实施细则》，该细则第25条对《商标法》第27条所指的不正当注册行为进行了列举，具体规定：“下列行为属于《商标法》第27条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；(2)违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；(3)未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的；(5)以其他不正当手段取得注册的。”其中第(2)项中“为公众熟知的商标”即指驰名商标。由此可以看出，我国立法文件中开始出现了对驰名商标进行特殊保护的规定，但该规定仅限于禁止抢注他人的驰名商标。2002年10月12日，最高人民法院审判委员会又通过司法解释《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》扩大了驰名商标司法认定权的使用的案件纠纷范围，从仅限于网络域名纠纷案件扩展到商标纠纷案件，从而确定了驰名商标认定的司法终审权。
我国对驰名商标的特殊保护主要体现在三方面：一是保护的范围不仅包括在中国注册的驰名商标。还包括未在中国注册的驰名商标；二是注册驰名商标所有人的禁止权不限于类似商品上的近似使用，而是扩展到非类似商品；三是还有一些其他特殊保护。如驰名商标可作为“第二含义”商标进行注册，驰名商标的保护延伸到其他商业标志等。
（二）中国驰名商标保护的现状
我国《商标法》只规定了驰名商标认定办法，但未涉及到驰名商标的保护问题，仅在《驰名商标认定和保护》和《反不正当竞争法》、《刑法》中涉及驰名商标保护问题。法律上的漏洞及不完善，致使我国存在大量仿冒、制造仿冒驰名商标产品销售的行为及驰名商标在国内外被抢注。当前，我国知名商标在海外被抢注的情况接连不断，不仅数量骤然增加，而且遍及亚、欧、美、非、大洋洲，除了以往发生的代理商或个人抢注商标外，还出现了个别的国外大企业抢注我国知名商标的情况，如西门子公司抢注海信商标的情况，更为严重的是，在有的国家或地区，出现了专门抢注中国知名商标的企业或者个人。
（三）国外驰名商标保护的现状
（1）美国
美国是一个判例法国家，除了有成文法对驰名商标进行特殊保护以外还有很多判例法对其进行了特殊保护。美国对驰名商标进行特殊保护主要是从反淡化这一角度施行的。最早进行商标反淡化立法的是美国，20世纪20年代，斯科特的商标反淡化理论得到理论界认同，并且由美国法院在判例中首先采用了商标反淡化的理论。1947年马萨诸塞州制定了第一个州商标反淡化法，此后有20多个州制定了州一级商标反淡化法。1996年美国国会通过《联邦商标反淡化法》，对《兰哈姆法》第43条增加了一个条款，从而成为世界上唯一一个对商标反淡化制定专门法的国家。《联邦商标反淡化法》的核心内容就是现行美国商标法第1125条(c)款。依该款规定，著名商标的所有人有权基于衡平法原则及法院认为合理的其他原则，请求法院禁止其他人在商业活动中使用某一商标或商号，并获得本法规定的其他法律救济，条件是此种使用开始于有关商标成为著名商标之后，且导致该商标的独特性被淡化。从表面上看，这种规定过于简单，但是究其深意可以看出它确定了有别于国际条约和其他国家关于驰名商标特殊保护的机制。而且在美国的法律传统下，这种看上去简单的具有原则性的制度自始就具备了可操作性。
（2）法国
《法国知识产权法典》借鉴了《巴黎公约》及“一号指令”的相关规定对驰名商标进行了特殊保护。该法典在第711条第4款中的规定是侵犯在先权利的标记，尤其是侵犯在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标，不得作为商标。申请注册的商标侵犯了在先驰名商标权人权利的，在先驰名商标权人可以在注册申请公告两个月的期限内，向国家工业产权局局长对该商标的注册申请提出异议。对提出的异议裁定成立的，驳回该商标的注册申请。在第713条第5款中规定在与注册中指定的不类似商品或服务上使用著名商标给商标权人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。这一规定也适用于保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标。以及在第714条第3款中规定《巴黎公约》规定的驰名商标权人就侵犯其驰名商标的商标注册得依照第714条第4款提起无效诉讼，由司法决定判决注册无效。但非以恶意注册的，诉讼时效期间为注册之日起5年。本项诉讼制度规定可以不通过行政撤销程序而直接向法院提起注册无效的诉讼，为驰名商标提供了更为便捷的司法保护途径。这些条款都能反映法国对驰名商标保护的现状。法国还是一个对驰名商标的认定采取由法院个案被动认定的方法的国家。
（3）德国和日本
德国和日本对驰名商标的特殊保护的规定都是散见于《商标法》和《反不当竞争法》之中。德国《商标法》第14条第2款第3项规定禁止使用与他人知名商标相同或相近似的商标用于不相类似商品上，只要是此种使用会削弱或影响该知名商标的显著性及信誉。日本的《商标法》第64条规定代表了日本对驰名商标进行特殊保护的特色，即设置了防御商标制度。这项制度可以在最大范围的商品或服务上进行注册，从而为驰名商标提供更为全面的事先预防保护。
四、中国对驰名商标保护存在的问题
（一）商标注册意识淡薄，缺乏市场竞争认识。
我国实行商标注册原则。许多企业是在商品进入市场被消费者所认识后才申请注册商标的，结果不是被他人抢注就是同他人注册商标相同或近似而被驳回。更有人认为变更注册人名义、地址，只花钱，不见效益，得不偿失，忽略商标权益所产生的影响。目前随着体制改革的发展，企业改制后出现商标超时使用，不参加续展登记，失去商标权；合并企业放弃了一部分商标的使用与管理，甚至有的企业在合并、兼并中，只注重对有形资产的评估，而忽视了对商标价值的评估，没有从长远的角度把商标纳入企业的全面管理机制中，我国企业在境外注册商标的意识也不强。不仅普通企业不重视商标的境外注册,名牌企业的商标保护意识也相当淡漠。国内一些知名企业如北京“同仁堂”、“五星”啤酒等的“商标专用权”就分别被外国的相关企业在其所在国内注册。致使“同仁堂”和“五星”不能在该地区以“同仁堂”和“五星”品牌销售。给我国的企业造成巨大的经济损失，虽后经努力又恢复了专用权，但造成的经济损失是无法挽回，受到的教训是深刻的。另据深圳某报报道：某公司申请注册了包括“康佳”、“长虹”等国内知名品牌的商标在其它领域的专用权。据息“康佳”、“长虹”等正在通过向国家商标局提出商标异议、诉讼、谈判等方式恢复其商标专用权。这无疑给公司造成巨大的经济和人力损失。根据相关统计，仅浙江一地，现在挂“浙大”和“浙江大学”名头的企业就已经超过200家，而其中很大一部分并不是浙江大学的控股或参股企业。在北京，挂“清华”名字的企业就有2万多家。诸如 “牛顿”、“梅艳芳菲”、“贩冰冰”这些耳熟能详的名人或名人谐音商标在北京举行的 “2010北京知名商标专场拍卖会”上被拍卖。此外，以“同里”、“喀纳斯”为代表的多个知名景点和著名文学作品也难以幸免，纷纷被个人或个体企业抢注成了商标。我国名牌产品的商标有近50%没有在美国和加拿大注册,近80%没有在澳大利亚注册。包括“海信”在内的十多个商标被西门子公司在欧洲抢注,这意味着真正的“海信”要进入欧洲市场就得换用别的商标。最终海信破费数百万欧元买回了商标,算是不幸中的万幸,更多企业则吃了哑巴亏。这些教训都是值得我们深刻吸取的。
（二）对商标宣传滞后，知名度普遍不高
一件知名度较高的商标是企业的无形财富，带商标的商品只有消费者对其产生信任之后，才能有可能提高商标的知名度，从而提高商品在市场中的地位。然而有商标的企业对自身品牌宣传力度不够，只注重形象的宣传，注重对企业负责人的宣传，结果是本末倒置，事倍功半。如广元市“川明参”申报省著名商标被驳回，据了解，“川明参”申报失败的主要原因是品牌宣传力度不够、社会知晓面不广等。企业对自身品牌宣传力度不够，致使一些产品“藏在深闺无人识”，这也是“川明参”创著名商标失败的重要原因。
（三）不注重商标的使用和管理，致使假冒商标泛滥
商标是用来区别商品来源、鉴别商品质量的，充分使用好商标，能给企业带来意想不到的经济效益。现在有的企业在使用商标时，没有把商标、商品的名称、包装、装潢的轻重点把握好。商标是一种产品的标志和企业的形象，个别企业还存在随意改变注册商标的图形、文字及其组合的行为，致使消费者难以辨认真假商标，一度使伪劣商品冲击市场，企业蒙受巨大损失。商标管理是一个企业的综合性工作，它包括商标的设计、注册、印制、使用、保管、仓储、销毁等几大项。在调查中发现，有些企业没有专门的管理机构或专门的管理人员，造成商标管理的脱节。如“娃哈哈”商标门就暴露了我国企业商标管理的漏洞。
五、对中国驰名商标保护的建议
（一）强化商标意识，改变观念，保护商标权
商标权、著作权和专利权已成为现代知识产权的三个重要组成部分，而商标权又关系到企业的生存与发展。企业要想在市场竞争中站稳脚跟，就要走名牌之路。对特点鲜明、个性强烈的商标要及时注册，同时还应实行防御商标、联合商标和立体商标的战略，尽可能地扩大商标权的保护范围。
（二）加强对商标的宣传，积极创立驰名商标
驰名商标是企业最重要的无形资产，其价值甚至超过有形资产。广告宣传是创立驰名商标的一个非常重要的环节。企业商标广告宣传要根据自己企业形象和产品形象选择适合自身的媒体，突出商标特点和商品性能，注重广告用语的精炼与规范。企业不仅要注重商标在中国驰名，还要注重追求创造民办驰名商标。
（三）提高产品质量，加强企业内部商标管理
成功的商标带有可靠的质量、优良的服务、先进的技术等信息。企业必须树立良好的质量意识，坚持质量标准，严格质量监督，只有保持并不断提高质量，才能创立和保护商标的永久信誉。
（四）规范驰名商标特殊保护的原则
《巴黎公约》规定，对驰名商标注册争议的有效期限为５年，而我国商标法统一规定对已注册商标有争议的，可以自核准之日起１年内向商标评审委员会提出。为了与国际惯例接轨，应该在商标法中适当增加一些条款，对驰名商标争议期予以延长。此外，还可以扩大损害赔偿金额，强化对侵犯驰名商标所有权行为的惩处力度。这是因为驰名商标是商标侵权假冒的重点对象。对驰名商标所有人、消费者及社会经济秩序造成的损害程度大，需要强化对侵犯驰名商标所有权人的惩处力度，从行政、民事及刑事方面，提高行政罚款、损害赔偿及刑事量刑的标准，使违法者望而却步。
六、结语
我国大量知名企业、驰名商标和其他特定称谓的网络名被人抢先注册，其中广东佛山的“健力宝”、“容声”等已遭此厄运。其它如“长虹”、“同仁堂”、“全聚德”、“红塔山”等也都已成为别人的域名，对驰名商标产品出口、企业形象、国际经济交流都造成巨大的损失。因此，我们企业要提高驰名商标的保护意识，重视商标的提前注册和市场意识，政府有关部门要加大驰名商标的力度，完善相关法律法规，学习国外成功保护驰名商标的经验为我所用。保护驰名商标不仅是企业的责任，也是我们整个国家上下的责任，也是我们的光荣职责。
参考文献：
[1]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社，1998年1月第一版。
[2]上海晨铉智能科技发展有限公司诉保洁公司，上海市高级人民法院，2001年7月5日。
[3]杜邦公司（美国）诉北京国网信息公司，北京市第一中级人民法院，2000年11月21日；
[4]劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司，北京市第二中级人民法院，2001年10月。
[5]红河卷烟厂诉昆明市宜良金象洗涤用品有限公司，昆明市中级人民法院，2004年10月26日。
[6]杜文娟、曲德森主编：《知识产权保护》，北京工业大学出版社，1996年11月第一版。
[7]孟庆法、冯义高编著：《美国专利利及商标保护》，专利文献出版社。
[8]纹谷畅男编，魏启学译：《商标法50讲》，法律出版社，1987年4月第一版。