【海南海口著作权律师】李武平成功代理张某著作权纠纷案
海南省高级人民法院
民事判决书
(2008)琼民二终字第XX号
上诉人（一审被告）：海南XX有限公司
被上诉人（一审原告）：张XX
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。
上诉人海南XX有限公司（以下简称某公司）因为被上诉人张XX侵犯著作财产权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2008）海中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公工开庭审理了本案。上诉人某公司的委托代理人、被上诉人张XX的委托人李武平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
===================
本院认为本案争议的焦点是：一、张XX是否享有涉讼作品的著作权；二、某公司使用涉讼作品的行为是否成侵权；三、一审认定的赔偿额是否符合法律规定。
一、关于张XX的著作权问题。某公司在“xxxx”售楼广告中使用的涉讼照片是张XX《某名宅》一书中的4幅。这是不争的事实。某公司认为，涉讼照片不具独创性，不属于著作权法保护的客体。著作权的客体，是指著作权法保护的对象，即作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定的作品包含摄影作品，所谓摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上客观记录物体形象的艺术作品。反映了作者独特的审美眼光和艺术视角，以及摄影技巧，不是普通的拍照。涉讼照片反映和表现了张XX的艺术审美观和摄影技巧。某公司在“XX”促销广告中，多处使用涉讼照片，说明某公司认可这些照片的美感和艺术性，不是普通的照片，否则某公司就不会使用。因此涉讼照片是摄影作品，属于著作权法保护的客体。
摄影作品的独创性决定着作品的权利人。所谓摄影作品的独创性，也叫原创性，是指作者创作中投入的智力劳动成果，表现出的最低创造性，是作者独立创作，而非抄袭、复制、剽窃。涉讼作品是张XX《某名宅》其中的4幅，在没有证据证明张XX是复制、剽窃他人之作时，张XX是该作品的原创者，依法享有著作权。
二、关于某公司的侵权问题。某公司认为，张XX提交的证据均为自行拍摄，未经客观、合法的公证、见证等程序，无法确认来源真实、客观、合法，不能作为认定侵权事实的证据。张XX提交的侵权证据是某公司散发的销售广告画册、户外广告、楼盘展销位、展墙照片。这些证据来自于公共场，毋需公证、见证。人民法院对这些证据经过组织当事人质证，法院审核认定，确信证据来源合法，内容客观，应当作为认定某公司侵权的证据。
某公司又认为，某公司未基于商业目的使用涉讼作品，没有构成侵权。著作权是一种排他性权利，只能由权利人和行使。非权利人行使权利人的权利，必须经权利人许可，则构成侵权。商业行为不是构成侵权的条件，关键在于是否经权利人许可。因商业行为而侵权的，属侵权的情节问题。某公司在“XX”楼盘销售中进行广告宣传，目的是吸引购房者前来购房，这种广告促销行为就是一种商业行为。某公司未经权利人张XX许可，在销售广告中复制使用涉讼作品，属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定的未经著作权人许可，复制其作品的侵权行为。
某公司还认为，涉讼作品反映的是客观存在的建筑物等，任何人都可以在同一度拍摄出相同或相近似结果，困此不能认定他人侵权。摄影作品的拍摄对象是物体形象，具有记录存在物体形象的特点，不是主观创造性，就可以成为摄影作品，依法亨有著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第十五条明确规定：“由不同作者就同一韪材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自亨有著作权。”本案涉讼作品主录的物体形象是某建筑物及其附属设施。这些物体形象，任何人都可以拍摄，只要有创造性，依法可以成为摄影作品的著作权人。必须明白，无论是谁的作品，只要不是自己创作的，使用时必须权利同意，未经权利人许可，则为侵权。
三、关于侵权赔偿的法律依据。《中华人民共和国著作权法》第四十七规定：有未经著作权人许可复制权利人作品侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。某公司使用涉讼作品用于售广告宣传，不是直接销售复制品。张XX的损失和某公司的间接获利无法确定，一审法院基于张XX的赔偿请求，根据讼作品类型、合理使用费用、侵权性的质和后果等情节，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”和《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条“权利人实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职要适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和规定，酌情判令某公司向张XX赔偿使用涉讼作品费用，符合上述法律规定。
另：某公司上诉认为，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条与判决内容无关，未陈述具体理由。经核查，一审判决引用的是旧《中华人民共和国民事诉讼法》条序号，新《中华人民共和国民事诉讼法》相同内容为第二十九条，新《中华人民共和国家诉讼法》相同内容为第二百二九条，属于笔误。二审中，一是法院已作出（2008）海中法民三初字第8-1号民事裁定书，予以补正。
综上，某公司未经张XX许可，复制使用张XX的摄影作品，侵犯了张某著作权中的财产权，依法应当承担民事任。某公司的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，上诉无理，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国事诉讼法》第一百五十三条第一款和经（一）项的规定如下：
驳回案件受理费764。00元，由海南XX有限公司负担本判决为终决。
审判长：王娅
审判员戴斌
审判员高江南
书记员程序